【律师在线】“假冒伟哥”是药品还是食品？

律师在线

本期律师：

辽宁公明律师事务所

张绍文 律师

【基本案情】

今年2月份，海州区市场监督管理局，对被告人王某某经营的某卫生用品店进行现场检查，在其经营场所内发现超硬999植物伟哥两个品种的产品，并依法对超硬999抽样2盒送检，检出西地那非成分，结论为不合格。

被告人王某某经公安机关传唤到案，并如实供述自己的主要犯罪事实。被告人王某某积极退缴全部的违法所得8元，认罪认罚并在律师的见证下签署了认罪认罚具结书。

【案件结论】

法院审理认为，被告人王某某以非法牟利为目的，违反国家产品质量管理法规，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，判决其有期徒刑三个月，缓刑一年，并处罚金5000元。

【律师解读】

由于生产销售有毒有害食品罪是行为犯，只要行为人出于故意实施了在所生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料之行为，或者明知是掺有有毒、有害物质的食品仍然予以销售的行为，就构成本罪，因此即使本案被告人王某某在本案中违法所得仅8元，但由于其明知自己销售的是掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品而仍销售，故其构成销售有毒、有害食品罪。

对于王某某的行为如何定性有两种观点：一种观点认为其行为构成销售假药罪。

理由是：其销售的保健品中违法添加西药成分西地那非，系假冒壮阳药品伟哥，且被食药监部门认定为假药。另一种观点认为其行为构成销售有毒有害食品罪。理由是：其销售的是添加有毒有害成分的保健食品而非药品，不属于法律规定的假药。

律师同意第二种观点。理由是：1.《药品管理法》规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应证或者功能主治、用法和用量的物质。据此，药品的唯一作用是预防或治疗疾病，本案中的保健品对外宣称可以改善性功能，但不具有治疗功能，客观上不属于药品。2.上述保健品包装标注的生产批准文号均为食品类批准文号而非药品类批准文号，且王某某在其经营的性保健用品店内销售而非在药店内销售，主观上没有销售假药的故意。3.两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条第3款规定：在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，以生产、销售有毒有害食品罪定罪处罚。

因此，王某某在其经营的性保健用品店内销售非法添加西药成分的假冒伟哥，应当以销售有毒有害食品罪定罪处罚。

来源：张绍文 编辑：李盼

：崔俊芳 终审：刘明 监制：吕运

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